Ana Leyva
24/11/2020
En su primera aparición como nuevo ministro de Energía y Minas, el economista Jaime Gálvez Delgado hizo suya la propuesta de reemplazar la aplicación de la consulta previa por el acuerdo previo para actividades de exploración con el propósito de reducir el proceso de diálogo, aproximadamente en 6 meses. Esta propuesta ya había sido planteada en el Informe Final de la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible publicado en febrero del presente año, y ha sido una de las propuestas presentadas por la CONFIEP en su Agenda de Reactivación 2020.
El ministro señaló que las consultas para proyectos de exploración vienen tomando 1 año de duración, sin señalar algún caso en particular donde la consulta haya durado ese tiempo. Según el ministro, con procesos tan prolongados todos pierden, incluso las comunidades campesinas y nativas. El propósito de esta medida sería apurar las inversiones mineras en exploración. La pregunta que nos hacemos es si esta propuesta puede o no afectar derechos colectivos de esas comunidades. El acuerdo previo y la consulta previa tienen sujetos, objeto y finalidades distintas. Para entender la trascendencia de lo que se está planteando, es necesario tener un marco conceptual claro. Es decir, determinar el significado de estos términos y la relación entre ellos.
Los términos Acuerdo Previo y Consulta Previa no son semejantes, y uno no se puede reducir al otro
La Ley Nº 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, introduce el término de acuerdo previo.
Según el artículo 7 de esta norma, el acuerdo previo es un requisito necesario para establecer derechos de explotación minera. Se trata de la celebración de un contrato entre el: (i) el titular del derecho minero y (ii) una persona natural o jurídica, esta última puede ser de una comunidad campesina o nativa que es titular de tierras, y el objeto de este acuerdo es la entrega de tierras en cesión en uso, alquiler, venta, etc., al titular minero, a cambio de una contraprestación.
Además de ello, el artículo 11 de esta norma señala que para “disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá el Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. Es decir, en estos casos, donde el propietario es una comunidad, se requiere que una mayoría calificada de 2/3 de sus miembros apruebe la cesión en uso, alquiler, venta, etc. de las tierras comunales.
La consulta previa respecto a la realización de proyectos de inversión es distinta, en la forma y en el fondo, del acuerdo previo. Se trata de un derecho colectivo que les asiste a las comunidades (campesinas y nativas) o pueblos indígenas u originarias, y que les permite participar en los procesos de toma de decisiones del Estado que los puede afectar.
¿A qué decisiones nos estamos refiriendo? Cuando se trata de proyectos de inversión, como en el caso de las actividades extractivas, las consultas podrían estar referidas a otorgamientos de derechos de uso, certificaciones o autorizaciones administrativas que las empresas deben obtener del Estado para comenzar a operar. Lamentablemente, en el Perú los decisiones o permisos más importantes no se consultan.
En la consulta previa se establece un diálogo entre el Estado y las comunidades o pueblos indígenas sobre las posibles afectaciones que pueden sufrir los derechos de estos últimos con la adopción de esas decisiones. La consulta previa debe garantizar, en tal sentido, que estas autorizaciones o permisos administrativos otorgados por el Estado minimicen los daños y si es posible, no afecten los derechos colectivos (identidad cultural, tierra y territorio, acceso a recursos naturales, etc. es decir, derechos que aseguran la existencia de la comunidad o pueblo).
En ese sentido, no resulta posible equiparar un acuerdo económico entre la comunidad y el titular minero sobre el uso de las tierras, con la consulta previa que constituye uno de los derechos colectivos más importantes de las comunidades o pueblos indígenas, que les da la posibilidad de tener voz e influir en las decisiones del Estado.
Además, el acuerdo previo sobre los terrenos superficiales debería realizarse después de la consulta. En la consulta, y en diálogo con el Estado, se deberían definir las afectaciones a los derechos colectivos y las medidas de prevención, mitigación y/o compensación de esos daños. Con esa información la comunidad o pueblo podría estar en condiciones de negociar las tierras que serán afectadas.
Por lo tanto, el acuerdo previo no puede sustituir a la consulta. Tiene sujetos o partes, objeto y finalidad y tiempos distintos. Intentar sustituir uno con otro, puede significar dejar desprotegidos los derechos colectivos en los procesos de toma de decisión del Estado en relación a los proyectos de inversión.
Un tema que permite comprender mejor las consecuencias de la pretensión de sustitución de la consulta por acuerdo previo, tiene que ver con entender la diferencia de suelo, tierra y territorio.
Diferencias entre suelo, tierra y territorio
El suelo es definido como una porción de la parte continental del planeta. El término tierra, desde la perspectiva agrarista, es entendido como una porción de suelo con aptitud agrícola.
El territorio es mucho más que suelo o tierra, es el espacio de reproducción de la vida y de la cultura de un pueblo. Está cargado de significados para sus habitantes.
Para el Convenio 169 de la OIT que protege derechos de pueblos indígenas, el término tierra debe ser entendido como territorio. Esto se debe a que las tierras comunales, si bien son una propiedad, son mucho más que eso, es el espacio de reproducción de la vida y la cultura de las comunidades. En ellas, generalmente se llevan a cabo sus actividades económicas, sociales, acceden a recursos naturales, a servicios, establecen sus lazos afectivos, celebran sus festividades. Todas esas expresiones de vida y cultura se desenvuelven en ese espacio.
Por lo tanto, cuando se afectan tierras comunales, se puede estar cortando un conjunto de dinámicas que tienen que ver con la vida de una colectividad. En estas situaciones, el Estado no solo está llamado a velar para que las comunidades reciban el precio justo por la venta o uso de sus tierras, sino a garantizar la integridad de la comunidad y la reproducción de su vida y cultura.
En el Perú, generalmente cuando se dan las autorizaciones de los proyectos de inversión no se determina este tipo de afectaciones en la vida de las comunidades. Las consultas están ubicadas en autorizaciones finales, en cuyo proceso de aprobación ya no se discuten estos temas. Por esa razón, comunidades como las de la zona de Ampliación del Proyecto Coroccohuayco, continuación de la mina Tintaya-Antapaccay de la multinacional Glencore, vienen reclamando desde hace más de 2 años que se consulte el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), para que en ese proceso de certificación ambiental se dialogue sobre las posibles formas de afectación a los derechos colectivos que se producirán con la realización del proyecto. La Defensoría del Pueblo también ha planteado esta posición, pero lamentablemente el Estado no quiere poner a consulta los EIA.
En este escenario es necesario mejorar las consultas, pues las negociaciones de tierras son transacciones que giran en torno a precios de mercado. Si la comunidad pierde el acceso al agua, a un camino, o lugares ceremoniales, o se dificulta el tránsito a la escuela, o se fragmenta, esas afectaciones no son parte de la negociación que se da en el marco del acuerdo previo; no tienen lugar en ella.
Por último, resulta irónico que en vez de avanzar en la implementación del Convenio 169, todavía existan planteamientos que busca desnaturalizar, ad portas de la celebración del Bicentenario, el ejercicio del derecho a la consulta, reduciéndolo a una negociación de un contrato privado. Al parecer en nuestro país, los poderes económicos y sus aliados, siguen viendo los derechos de los pueblos indígenas como un obstáculo para las inversiones, y, por lo tanto, siguen buscando formas o maneras de conculcarlos. Hechos como este nos plantean el enorme desafío de construir como peruanos un país de iguales y un Estado intercultural, garante de derechos.
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04/12/2020
30/11/2020/por RED MUQUI
Imagen: Plataforma Geoportal
Luis Gárate – 28/11/2020
César Flores Unzaga
Paul E. Maquet
Alerta informativa – Observatorio de Conflictos Mineros en el Perú
Escrito por Jornada