Confusa legislación sobre derechos mineros puede perjudicar

POR: Adriana María Lagos Zapata
La confusa legislación sobre derechos mineros de las comunidades indígenas y afrocolombianas hace que reconocer esos derechos en realidad pueda perjudicar a los supuestos beneficiarios.

Un debate ruidoso

La controversia que ha rodeado el tema minero durante el último año en Colombia y en América Latina no tiene precedentes en nuestra historia. Numerosos foros, ferias, seminarios, pronunciamientos, manifestaciones, videoclips, documentales, columnas de opinión y editoriales han estado a la  orden del día.

El “boom”, en efecto, ha sido muy ruidoso, y ha alcanzado sectores y actores que nadie hubiera imaginado.

De hecho, el tema ha suscitado toda suerte de reacciones, que van desde ver la minería como una oportunidad para el desarrollo y una necesidad fiscal, hasta considerarla como una actividad insostenible, depredadora y violatoria de derechos humanos.

Las visiones intermedias perciben la minería como una actividad que podría llevarse a cabo de manera responsable en términos sociales y ambientales, reconociendo que tiene impactos inevitables, pero mitigables, y que si se adelanta en un contexto de gobernanza ambiental y minera, con límites y reglas claras y justas, podría conllevar beneficios tangibles para la Nación, sin comprometer la sustentabilidad de los territorios donde se lleva a cabo.

Falta la gobernanza

Sin embargo, las condiciones para alcanzar tal gobernanza no existen actualmente en nuestro país, no sólo  por la realidad de nuestras regiones (inequidad, pobreza, debilidad institucional, corrupción, presencia de grupos armados al margen de la ley, desplazados, nula participación social) sino por un marco legal e institucional insuficiente y contradictorio en materia ambiental, minera y de derechos ciudadanos y colectivos.

La falta de gobernabilidad y la insuficiencia del marco legal se reflejan claramente en las cifras de desarrollo social de los departamentos y municipios donde tiene lugar la actividad minera, que son inversamente proporcionales a las regalías; en las minúsculas ganancias que percibe la Nación frente a las absurdas prebendas concedidas a las multinacionales para sostener la “confianza inversionista”, en los ríos contaminados y las áreas irremediablemente degradadas, incluso en los proyectos mineros que se muestran como ejemplo de “sostenibilidad”.

Anuncian más de cien zonas

Ahora bien, en medio del ruidoso “boom” minero, llama poderosamente la atención el reciente anuncio del Gobierno según el cual declarará 111 zonas mineras indígenas y de comunidades negras, de las cuales 35 ya han sido definidas como tales.

A primera vista puede verse como una señal positiva, porque se trata de reconocer el derecho de prelación que las comunidades tienen para  extraer  minerales que se encuentren en sus territorios, lo que de paso le baja el tono al debate actual en torno a la gran minería y a la minería ilegal.

La versión optimista

Sin embargo, quienes ven la declaratoria de Zonas Mineras Indígenas y de Comunidades Negras como el reconocimiento efectivo del derecho de prelación que de manera justa confiere el Estado a través del Código de Minas a estos pueblos y comunidades, en realidad desconocen el limitado alcance de los derechos que tienen en el marco de la legislación minera, así como las consecuencias que esta actividad puede traer para sus territorios.

Las visiones más optimistas o ingenuas pensarán que una reacción en contra de la declaración de zonas mineras indígenas es muestra de la intransigencia que caracteriza a los ambientalistas y a los indigenistas, una posición más bien “mamerta” puesto que no sólo se opone a la minería de las trasnacionales, sino además a la de las comunidades indígenas y afro.

Recovecos de la ley

Pero si se analizan las experiencias concretas, resulta claro que las comunidades indígenas y afro en general aceptan la declaración de zonas mineras por razones de extrema necesidad o por desconocimiento del marco legal al cual están sujetas. Trataré de ilustrar las dos posibles explicaciones con casos que he tenido que conocer en vivo y en directo.

Un par de años atrás el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se propuso llevar a cabo un proyecto piloto de pago por servicios ambientales o de incentivos a la conservación de los bosques en la Selva de Matavén, considerada el corazón de la zona en la transición Orinoquia-Amazonia.

Coincidió nuestra visita al territorio con la de otro personaje que también pretendía “ayudar” a la comunidad, aconsejándola para que declarara todo su territorio como zona minera indígena.

Cuando tuvimos la oportunidad de hablar con las autoridades indígenas al respecto, les planteamos que tenían que definir si querían su territorio como zona minera o como zona de conservación y uso tradicional.

Las autoridades no entendían cuál era el problema si la principal motivación por la cual habían solicitado la declaratoria de Zona Minera Indígena había sido evitar que otras personas o empresas pudieran entrar a explotar su territorio.

Es decir, no había interés ni necesidad de llevar a cabo la explotación, pero suponían que al ser los titulares de los derechos de aprovechamiento minero, contrarrestaban lo que a su parecer era una amenaza latente al territorio.

Frente a esta explicación, solo atinamos a recomendarles que revisaran cuidadosamente el Código de Minas, porque si bien es cierto que como indígenas tienen el derecho de prelación, también es cierto que si no inician la explotación antes de tres años luego de haber solicitado la declaratoria, cualquier persona puede entrar a su territorio a hacerlo, simplemente solicitando la licencia de exploración y explotación.

Además, que si bien era cierto que de todas formas les quedaba el derecho a la consulta previa, ésta no era vinculante, es decir, que la comunidad no tenía el derecho de oponerse a dicha explotación.

La consulta finalmente sólo les daba el derecho a negociar la forma como serían compensados por los impactos ambientales y socioculturales que se causarían.

El personaje que quiso “ayudarlos” no les había informado ese pedacito.

Si hubo buena o la mala fe, sólo lo sabe él.

La consulta ¿vinculante?

Claro que con la Sentencia T 769 de 2010 de la Corte Constitucional se sienta un precedente en cuanto el derecho al “consentimiento libre previo e informado” que otorga a la consulta un alcance vinculante, en el sentido de permitir a la comunidad la posibilidad de objetar un proyecto de desarrollo en sus territorios.

Por cierto, esta disposición de la Corte ya cuenta con una solicitud de nulidad por parte del Ministerio de Interior y de Justicia, por considerar que de acuerdo con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la consulta no es vinculante, desconociendo otros instrumentos internacionales como el Convenio sobre Diversidad Biológica y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas en el marco de la ONU, que Colombia se abstuvo de firmar, pero esgrimiendo otras razones.

Aprovechando vacíos

Un segundo ejemplo de cómo la necesidad, sumada al desconocimiento, puede hacer que una comunidad solicite la declaratoria de zona minera indígena sujeta a una legislación que recorta sus derechos, es el caso del resguardo Embera Chamí de La María-Marcelino Tascón, con el cual no sólo me sentí sorprendida, sino defraudada.

Se trata de un resguardo ubicado en el municipio de Valparaíso, en el suroccidente antioqueño, constituido en 1998 por el entonces Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), sobre un área de 80,5 hectáreas, conformado por cinco predios adquiridos por la Gobernación de Antioquia.

La comunidad sufrió un desastre natural que obligó a muchas familias a vivir hacinadas en la escuela durante varios años, mientras lograban la ampliación de su resguardo y la reconstrucción de sus viviendas.

Luego de conocer la situación de la comunidad y las condiciones biofísicas del territorio, se estableció la necesidad de ampliar el resguardo para poder  cumplir con la función ecológica de la propiedad, entendida como el mantenimiento de la estructura y función de los ecosistemas, como el soporte de las actividades productivas tradicionales que garantizan la reproducción física y cultural de la comunidad y como el mantenimiento de las funciones ecosistémicas que presta el territorio indígena en el contexto regional.

Con el concepto favorable del Ministerio de Ambiente, finalmente el 25 de enero de 2006, el Instituto Colombiano de desarrollo Rural (INCODER, que asumió las funciones del INCORA) amplió el resguardo sobre dos predios del Fondo Nacional Agrario, con un área de 74,5 hectáreas, para  completar una superficie total de 155 hectáreas.

Posteriormente, en 2007 el Ministerio de Minas y Energía declaró mediante resolución una Zona Minera Indígena en el Resguardo de La María-Marcelino Tascón,  y puso en evidencia que, paralelamente a la solicitud de ampliación, el Cabildo había solicitado la declaración de una Zona Minera Indígena, en un área que involucraba terrenos que no se encontraban dentro del resguardo originalmente constituido.

Esto demuestra que el interés de la comunidad, o por lo menos el de sus autoridades, era solicitar la ampliación del resguardo, no para desarrollar sus prácticas tradicionales, sino para la explotación del potencial minero, que de acuerdo con la misma resolución, se establece sobre un área de 103,2 hectáreas.

Cabe decir que durante el proceso de certificación nunca se informó al Ministerio de Ambiente acerca del interés minero, ni por parte de la autoridad indígena, ni de la autoridad minera, ni del INCODER (que certificó la función social del resguardo).  

Dada la difícil situación que la comunidad del resguardo vivió durante varios años por la escasez de tierra productiva, y por los desastres que habían arrasado con sus viviendas y cultivos, era perfectamente comprensible que hubiera pensado en el aprovechamiento minero, como una alternativa económica para la comunidad.

Lo que no se entiende es por qué razón esto no se informó a la autoridad ambiental de manera transparente y por qué razón la zona minera declarada abarca más del 70 por ciento del área del resguardo.

Posiblemente no se informó a la autoridad ambiental por temor a que negara el cumplimiento de la función ecológica,  y por lo tanto no se autorizara la ampliación y la explotación minera.

Pero esto debe revisarse, porque no tiene presentación que se emitan actos administrativos enmarcados en una legislación que remite a un imaginario sobre patrones culturales (usos y costumbres) que pueden y deben cambiar  para adaptarse a nuevas condiciones sociales, económicas o ambientales.

Tampoco puede limitarse el derecho fundamental de las comunidades a desarrollarse de acuerdo a sus decisiones autónomas, siempre y cuando no impliquen la violación del marco constitucional y legal, ni afecten a otros en sus derechos fundamentales.

En este caso, el Ministerio de Ambiente perdió su tiempo. El argumento para ampliar el resguardo no era el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad sino de una función social, pero como de todas formas tenía que certificar la función ecológica, el Cabildo cumplió con el requisito legal, pero ocultando información.

Arma de doble filo

Estos casos ilustran la necesidad de reflexionar y ordenar el tema de la explotación minera en territorios indígenas, repensar sus implicaciones e identificar las necesidades de adecuación institucional y legal, para que las decisiones sean claras y coherentes.

Tradicionalmente los pueblos indígenas y las comunidades negras han sido aliados de la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, pero esto no quiere decir que no puedan aprovechar los recursos mineros, ni tampoco que si realizan actividades mineras, éstas no tengan impacto.

El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades afro-descendientes sobre los recursos mineros existentes en sus territorios debe evaluarse en todas sus dimensiones.

En efecto, la declaratoria de las zonas mineras puede convertirse en un arma de doble filo para las comunidades, en un instrumento de legitimación de una injusticia histórica, y en un detonante de conflictos socioambientales, más que en una oportunidad de desarrollo propio.

Derechos con caducidad, terceros al acecho

La ley actual limita las decisiones de la autoridad tradicional al polígono declarado como zona minera indígena o afro, lo cual deja abierta una brecha que pone en riesgo el resto del territorio frente a expectativas de terceros, desconoce que el territorio es integral, niega el ordenamiento cultural del territorio y el enfoque ecosistémico para el ordenamiento ambiental.

Esta norma induce de manera perversa a las comunidades a declarar como zona minera indígena todo su territorio, aun si su intención no es explotarlo en su totalidad.

Además, un derecho de prelación que tiene caducidad y que condiciona, no es un derecho real.

Si en efecto se reconociera la deuda histórica, y se pusieran en práctica los derechos humanos de estos pueblos vulnerados por siglos, se reconocería un derecho de exclusividad sin límite de tiempo, y por supuesto el derecho a no explotar y no permitir que otros lo hagan.

También el derecho a explotar, dentro de un marco de regulación ambiental y fiscal que está por construirse, porque todavía no existe en el país una política ambiental indígena y afro que recoja las discusiones que se han dado en el seno de las agendas ambientales o en los compromisos de la Minga Social y Comunitaria.

Consultar a los afectados

En la actual coyuntura donde se aspira a la declaración de 111 zonas mineras indígenas vale la pena examinar estos y otros casos, pero sobre todo, elevar el tema a la discusión interna de las comunidades, e incluirlo en el proceso de formulación de política pública indígena, en el proceso de reglamentación de los capítulos IV, V y VII de la Ley 70 de 1993, y en una política minera que realmente beneficie a la Nación y no a las multinacionales.

Ojalá que los buenos propósitos del gobierno de unidad nacional confluyan en un proceso que permita desenmarañar este tema antes que el “boom” reviente los relictos de bosques que pueblos indígenas y comunidades negras han conservado por siglos.

Y que si las comunidades optan por minera, sea sin desmedro de la integridad ecológica de sus territorios y de su integridad cultural, para el ¨buen vivir¨.

* Antropóloga especialista en Gestión Ambiental. Consultora y contratista de entidades públicas del Sistema Nacional Ambiental, de organizaciones no gubernamentales y organismos multilaterales, por más de 17 años.


Publicado el: 24 noviembre 2010
Categorias: Colombia
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