Giselle Salazar y Emma Gómez
Lo ocurrido en Puno en las últimas semanas marca un punto quiebre en la evolución de los conflictos vinculados a la actividad minera. Son varios los factores a considerar: nunca antes en un conflicto minero, el caso específico (proyecto minero Santa Ana) había sido desplazado a un segundo plano y el cuestionamiento claro y abierto a una determinada política (las concesiones) pasó a ocupar el lugar estelar en el conflicto.
Ello muestra un tema de fondo que nunca fue identificado como un aspecto prioritario por este gobierno. Los mecanismos vigentes de entrega de concesiones mineras parecen agotados: las decisiones se toman en Lima sin ningún tipo de interacción con las instancias regionales y sin considerar los procesos económicos y de planificación territorial. .
La política nacional de otorgamiento de concesiones mineras no se rige bajo fundamentos técnicos que determinen por ejemplo si en el área otorgada en concesión existen fuentes de agua, ecosistemas que deberían ser preservados de manera especial o alguna población asentada. Las concesiones mineras se entregan sin realizar casi ningún análisis previo y sin información adecuada para las autoridades locales y a la población.
Recordemos que el reclamo en Puno no es el primero que apunta a la cancelación definitiva de las concesiones mineras en una región. En efecto, este pedido también ha sido formulado hace algún tiempo en la región Cusco cuando el Gobierno Regional publicó la Ordenanza N °065-2009-CR/GRC, mediante la cual se declaró como área de no admisión de Denuncios Mineros todo el territorio de la Región Cusco.
Un segundo tema que permite distinguir el conflicto de Puno es la producción de un número de importante de normas, hecho que no tiene precedente. En efecto, el día sábado 25 de junio, se publicaron 5 normas en el Diario Oficial El Peruano, 3 del sector de Energía y Minas y dos de la PCM vinculadas al conflicto minero en Puno.
Las normas fueron anunciadas como el instrumento que permitiría alcanzar una solución definitiva del conflicto. Al respecto, surgen algunas interrogantes que debemos plantearnos: ¿Qué es lo que en la práctica están planteando estas normas? ¿Qué consecuencias jurídicas nos podrían traer? ¿Es esta la salida para resolver los temas de fondo que ha planteado el conflicto en Puno?
Una de las normas a analizar es el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM., que hace referencia a las concesiones en frontera que le fueron otorgadas a la empresa canadiense Bear Creek Mining Company, mediante Decreto Supremo N° 083-2007- EM. Recordemos que existe la prohibición constitucional de otorgar concesiones en zonas de frontera a extranjeros, salvo que exista necesidad pública, expresamente declarada mediante Decreto Supremo. En este caso, se siguió el procedimiento establecido en el artículo 71° de la Constitución Política del Perú.
¿Qué señala el reciente decreto sobre las concesiones otorgadas a Bear Creek Mining Company Surcursal del Perú, titular del cuestionado proyecto Santa Ana? Indica que “se ha hecho de conocimiento circunstancias que implicarían la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del mencionado acto”.
¿A qué circunstancias se refiere la norma? Lamentablemente no existe un mayor desarrollo del considerando del decreto. ¿Acaso existieron irregularidades en el otorgamiento de la concesión? ¿No deberían precisarse cuáles con las condiciones que han modificado la situación actual de estas concesiones?
La norma no precisa ninguno de los temas antes señalados y solo se limita a indicar que “ante estas nuevas circunstancias, se hace necesario dictar el acto correspondiente” y por lo tanto deroga el D.S 083-2007-EM, por lo que Bear Creek Mining Company Surcursal del Perú ha perdido su derecho a operar en zona de frontera y se ve imposibilitado a seguir desarrollando el proyecto Santa Ana.
¿Qué implicancias jurídicas puede tener una medida de esta naturaleza? Una decisión de esta naturaleza abre la posibilidad de que Bear Creek, pueda accionar ante las instancias nacionales e internacionales e inclusive lleve al Estado peruano a un arbitraje internacional, en el marco del capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá.
En efecto, las condiciones están dadas: el gobierno ha adoptado una medida que afecta los intereses de la referida empresa y que además, no tiene un sustento jurídico adecuado: el Decreto Supremo en ningún momento fundamente de manera clara las razones que motivan la derogación de la norma que autorizó el otorgamiento de los derechos mineros en zona de frontera. Ello podría ser interpretado como una medida de expropiación indirecta y la empresa podría solicitar una fuerte indemnización.
Es más, la propia minera canadiense Bear Creek acaba de señalar que tomará todas las acciones legales posibles si el proyecto es “anulado o suspendido” y que recurrirá al TLC entre el Perú y Canadá para defender la inversión y continuidad del proyecto minero Santa Ana. Es claro entonces que la opción de un arbitraje internacional está abierta. Esta es una bomba de tiempo que se le dejará al nuevo gobierno.
El segundo tema de análisis se orienta a establecer si la norma ha declarado efectivamente ilegal la realización de actividades mineras en los distritos de Huacullani y Kelluyo. El Decreto Supremo en cuestión establece un plazo de 60 días calendario para que se dicten disposiciones orientadas a prohibir la actividad minera en los distritos señalados.
Es decir que la norma en sí misma, no prohíbe la minería ¿Quién deberá dictar las normas de prohibición de la actividad? ¿El plazo establecido para la dación de estas medidas se ha dado de manera aleatoria? Evidentemente no.
En la práctica quien debería adoptar las medidas de prohibición sería el nuevo gobierno dado que el plazo otorgado vence el 25 de agosto. El Decreto Supremo Nº 033-2011-EM se centra en la adecuación de los procedimientos de otorgamiento de concesiones a lo establecido en el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 023-2011-EM.
Una primera lectura podría llevarnos a concluir que esta norma plantea avances respecto al reglamento pero habría que tener en cuenta que el reglamento de aplicación del derecho de consulta ha sido cuestionado por limitar los alcances del Convenio N° 169 de la OIT. Por lo tanto, no es el mejor marco de referencia y cualquier medida que se dé en aras de hacer efectivo el derecho a la consulta previa deberá hacerse en el marco de lo que establece el referido convenio.
El único elemento que vale la pena destacar es la suspensión de la admisión de petitorios mineros en la región por el plazo 36 meses. ¿Qué significa esta disposición? En la práctica, estamos ante un caso de moratoria de concesiones pero que sólo se aplicará a las nuevas concesiones, más no a las que están en trámite o ya están tituladas.
Finalmente, está el Decreto Supremo Nº 034-2011-EM, que plantea precisar los alcances del artículo 9° del TUO de la Ley General de Minería, que establece que la concesión minera le otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos.
Por ello, establecen que los procesos y títulos de concesiones mineras y el otorgamiento de derechos de exploración y explotación de hidrocarburos existentes en el departamento de Puno no autorizan por si mismos a realizar actividades mineras o petroleras. Previamente deberá realizarse el proceso de consulta, conforme lo estipula el Convenio 169 de la OIT.
En la práctica, lo que la norma hace es reconocer lo ya establecido por el Convenio 169 y que es de obligatorio cumplimiento por parte del Estado peruano desde la ratificación del mismo en el año 1993 (pero que se ha venido vulnerando de manera sistemática). Justamente la norma en cuestión deja en evidencia las deficiencias del actual sistema en el que las empresas que obtienen una concesión, obtienen de manera automática el derecho a explorar y explotar.
En conclusión, las normas publicadas no están abordando los temas de fondo. Solo han buscado apagar un nuevo incendio. Además, tal y como se ha intentado resolver el conflicto de Puno, las consecuencias para el Estado peruano podrían ser muy graves: si la empresa Bear Creek decidiera acudir a fueros internacionales, tendrá muchas opciones de recibir una cuantiosa indemnización que todo los peruanos tendremos que pagar.
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